עעמ 3719/13 ש.מרדכי עבודות עפר בע”מ נ’ משרד הבינוי והשיכון

ביהמ”ש העליון קובע – קבלת הצעה שהוגשה לאחר שתיבת המכרזים כבר נפתחה פוגעת באופן חמור בעקרון השיוויון ולפיכך תוביל לביטול המכרז.
.
ערעור על פס”ד של בימ”ש לעניינים מנהליים בגדרו נדחו עתירותיהן של המערערות לבטל את החלטותיה של וועדת המכרזים של המשיב 1 להכריז על המשיבה 2 כזוכה בשלושה מכרזים שפירסם המשיב 1 – משרד הבינוי והשיכון, לביצוע עבודות תשתית ופיתוח בישוב מוקייבלה. רקע: ועדת מכרזים כללה במסמכי המכרז הוראות סותרות לעניין המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז. בסופו של דבר, נבחר אחד המועדים שצוינו – זה שהיה בפועל ה”אמצעי” – כמועד סגירת תיבת ההצעות. כתוצאה מכך הוגשה הצעה נוספת (הצעת המשיבה 2) לאחר שכבר נפתחה התיבה. ההצעה שהוגשה במאוחר היא ההצעה שהוכרה כהצעה הזוכה, בהיותה ההצעה הזולה ביותר. האם יש לומר שזכייה זו הייתה בדין, או שמא יש להורות על ביטול המכרז?
.
ביהמ”ש העליון, קיבל את הערעור ברוב דעות (מפי השופטת ד’ ברק-ארז, בהסכמת השופט נ’ הנדל כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיאה ח’ מלצר) מהטעמים הבאים:
במקרה דנן, נפלו מספר פגמים בהליך המכרז. ראשית, במסמכי המכרז השונים פורטו שלושה מועדים שונים לסגירתה של תיבת ההצעות. שנית, ההחלטות שהתקבלו מאז נודע דבר הטעות שנפלה במסמכים וההליך שהוביל לקבלת ההצעה לא תועדו כראוי. שלישית, ההצעה שנבחרה לבסוף הייתה הצעה שהוגשה לאחר שנפתחה תיבת המכרזים.
המשנה לנשיאה ח’ מלצר סבר בדעת מיעוט, כי חרף הפגמים שנפלו במכרז יש להשאיר את החלטתה של ועדת המכרזים על מכונה, בהתחשב בכך שההצעה הזוכה היא לכל הדעות ההצעה הזולה ביותר, ועל כן גם הטובה ביותר בנסיבות העניין, ומאחר שביטול המכרז הוא תוצאה לא רצויה שראוי להימנע ממנה ככל הניתן. בהתאם לכך, הוא קבע כי יש לדחות את הערעור בעיקרו.
לעמדת השופטת ברק-ארז (בהסכמת השופט נ’ הנדל) יש לקבל את הערעור. מטעמים של מעשה עשוי, הסעד שניתן למערערת הוא סעד הצהרתי בלבד לפיו דינו של המכרז היה להתבטל.
בראשית הדברים, חוזרת השופטת ברק-ארז בתמצית על חשיבותה של בהירות במסמכי המכרז וזאת הן על מנת שהמכרז יוכל להשיג את תכליתו ביעילות והן כדי להבטיח שוויון.
בדומה לעמדת המשנה לנשיאה, גם לשיטתה של השופטת ברק-ארז, הפגם שנפל בעניין תיעוד ההליך לא חייב כשלעצמו את פסילת המכרז. אולם, לשיטתה, הפגם שענייננו בחירה בהצעה שהוגשה לאחר שנפתחה תיבת המכרזים, הינו פגם חמור המכריע את הכף לסעד של ביטול, ולא כל שכן בהצטרפו למכלול הפגמים הנוספים בהליך המכרז.
אכן, בעומדו בפני עצמו, אין פסול בכך שתיקון הסתירה במסמכי המכרז בכל הנוגע למועד ההגשה האחרון של ההצעה נעשה על דרך של פירוש מיטיב ומקיים כלפי מגישים פוטנציאליים, ובהתאם לכך ניתנה הוראה לקבל גם הצעה שהוגשה לפני המועד האחרון ביותר לקבלת ההצעות. למעשה, זו הייתה, בנסיבות רגילות, הפעולה הראויה. כפי שכבר נפסק, “בהימצא תנאי במכרז שאינו בהיר, וניתן לפרשו פירושים שונים, שהינם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליות המכרז, תועדף – מטעמים של הגינות – פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן”.
דא עקא, שבענייננו, עוד קודם להגשתה של ההצעה האחרונה כבר נפתחה תיבת המכרזים. משמעות הדברים היא שבעת הגשתה של ההצעה האחרונה, שבדיעבד הייתה גם ההצעה הזוכה, ניתן היה לדעת – ולו באופן פוטנציאלי – מה היו פרטיהן של ההצעות שכבר הוגשו. בכך נפגם באופן חמור וישיר עקרון השוויון. כידוע, השוויון הוא “נשמת אפו” של המכרז, ובהיעדרו, אין בו טעם כלל. מדובר בפגיעה חמורה בעיקרון השוויון שאינה ניתנת לריפוי, באופן המחייב סעד של ביטול.
אכן, התוצאה של פסילת זכייתה של הצעה שהייתה בפועל ההצעה הזולה ביותר אינה תוצאה נוחה. אולם, חשוב להבהיר: דיון בהצעות בתנאים של אי-שוויון הוא בלתי אפשרי כלל. לפיכך, לשיטת השופטת ברק-ארז, בשלב שבו נודע כי מוגשת הצעה נוספת בשעה שבה כבר נפתחה תיבת המכרזים צריך היה לבטל את המכרז כליל, חרף אי-הנוחות הכרוכה בתוצאה זו.
מטעמים של מעשה עשוי (לאחר שהעבודות מושא המכרז כבר בוצעו, כולן או רובן) ביהמ”ש מורה על מתן סעד הצהרתי לפיו דינו של המכרז היה להתבטל, לנוכח הפגמים המהותיים שנפלו בו. זכויותיהם וטענותיהם של הצדדים בכל הנוגע להליך נפרד שיתנהל – ככל שיתנהל – בקשר לשאלת הפיצויים יישמרו להם.
בכל הנוגע לסוגית החיוב בהוצאות הערעור התקבל פה אחד, מפי המשנה לנשיאה, כך שהחיוב שהושת על המערערות בביהמ”ש המחוזי יבוטל, ואילו המשיב 1 יחויב בהוצאותיהן של המערערות (ביחד) בשתי הערכאות בסך של 75,000 ש”ח וכי המשיבה 2 לא תזוכה בהוצאות נוספות בערעור.

פורסם בנבו

הח”מ לא יצג בתיק