עעמ 6117/15 ג.י.א. יזמה בע”מ נ’ רשות מקרקעי ישראל – מרחב עסקי דרום
.
ערעור על פס”ד מנהלי במסגרתו נדחתה עתירתה של המערערת נגד החלטתה של המשיבה 1 להכריז על המשיבה 3 כזוכה במכרז להתקשרות בהסכם הרשאה לכריית שיש. אין חולק שדרישת הניסיון איננה מתקיימת במשיבה 3 עצמה, אלה בגורם אחר (להלן: אלפי) שהתחייב בהסכם עם המשיבה 3 לספק לה ליווי וידע מקצועי אם תזכה במכרז. ביהמ”ש לעניינים מינהליים קבע בין היתר, כי משעה שהמפקח על המכרות במשרד התשתיות הלאומיות (להלן המפקח) אישר כי למציע ניסיון מוכח, הנחוץ כדי להשתתף במכרז, ואישור זה צורף להצעה, על ועדת המכרזים לראות בהצעה הצעה תקפה, העומדת בתנאי המכרז. כן נקבע, שלשון ההנחיות שצורפו למכרז, אינה מחייבת את הפרשנות, שהניסיון הדרוש חייב להתקיים במציע עצמו. אלא יכולה להתקיים באחר. בנוסף נקבע כי קמה מניעות כלפי המערערת מלתקוף את הפגמים הנטענים על ידה במכרז, בשל כך שהעלתה את טענותיה בעניין רק לאחר פתיחת מעטפות המכרז וההכרזה על המשיבה 3 כזוכה בו.
.
ביהמ”ש העליון (מפי השופט ס’ ג’ובראן בהסכמת המשנה לנשיאה א’ רובינשטיין והנשיאה מ’ נאור) קיבל את הערעור מהטעמים הבאים:
הסוגיה הראשונה שעמדה לדיון נגעה לאפשרותה של ועדת מכרזים להסתמך על המפקח, כגורם חיצוני שאינו חבר ועדת המכרזים, לשם מתן האישור בדבר ניסיון מוכח – ומידת הפיקוח אותה ועדת המכרזים נדרשת להפעיל על אופן הפעלת שיקול דעתו ועל תוכן האישור שניתן. לעניין זה ביהמ”ש קובע כי בהתאם להוראות תקנות חובת מכרזים אין מניעה כי ועדת המכרזים תסתייע במפקח לשם מתן האישור בדבר ניסיון מוכח. אדרבא, היות והמפקח הוא הרשות המנהלית המוסמכת בתחום הכרייה, בעלת הידע המקצועי הנדרש הרי שהסתייעות זו היא רצויה בנסיבות המקרה. עם זאת, הסתייעות אין משמעה התפרקות משיקול דעת. ועדת המכרזים מחויבת להרהר אחר האישור אותו נותן היועץ החיצוני – המפקח בענייננו – ולוודא כי אישור זה ניתן בהתאם לתנאי הסף של המכרז ובהתאם לדיני המכרזים.
לעמדת השופט ג’ובראן, היקף הפיקוח אותו נדרשת ועדת המכרזים להפעיל על האישור שניתן על ידי היועץ החיצוני משתנה ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו. כך למשל, לגישת השופט ג’ובראן, במקרה של תנאי סף “פנימי”, בהעדר פגם גלוי באישור שניתן על ידי היועץ החיצוני, רשאית ועדת המכרזים להסתמך על האישור ואין היא צריכה להרהר אחר שיקול דעת המקצועי של היועץ, מאידך, ככל שהאישור נוגע לבחינת התקיימותו של תנאי סף “חיצוני” – שענייננו בהערכת נתונים אובייקטיביים –אזי ועדת המכרזים נדרשת לבחון בעצמה האם התקיימו התנאים הנדרשים למתן האישור, ואין היא יכולה להסתמך באופן בלעדי על כך שניתן אישור על ידי היועץ החיצוני, ללא הפעלת שיקול דעת עצמאי – שאחרת תימצא מעבירה אל היועץ את סמכויותיה והופכת את שיקול דעתו לשיקול דעתה. מקרה נוסף בו מידת הפיקוח הנדרשת מוועדת המכרזים תהיה רחבה, הוא כאשר אישורו של היועץ מחייב פרשנות של תנאי המכרז.
ביישום לענייננו ביהמ”ש סבור נפל פגם בהחלטתה של ועדת המכרזים להסתמך על האישור שנתן המפקח למשיבה 3, מבלי לבחון לגופו האם אישור זה עולה בקנה אחד עם תנאי המכרז. עוד נמצא כי המערערת הגישה את עתירתה במועד – בהקדם האפשרי לאחר שגילתה על הפגם אשר נפל, לשיטתה, במכרז – וכי היא אינה מנועה מלתקוף את תוצאות המכרז, ובפרט – את החלטתה של ועדת המכרזים לאשר את הצעתה של המשיבה 3.
פרשנות תנאי המכרז מובילה את ביהמ”ש למסקנה כי דרישת הניסיון המוכח מהווה תנאי סף וכי תנאי זה חייב להתקיים במציע עצמו. בהקשר זה צוין בין היתר, כי תנאי סף במרכז – ובכלל זה תנאי סף בדבר ניסיון קודם – כולל שלושה מרכיבים עיקריים: “המרכיב המהותי”, שעניינו בשאלה מהי הדרישה המהותית אותה נדרש המציע לקיים – כאשר בסוגיית הניסיון הקודם, מדובר בשאלה איזה ניסיון ייחשב ככזה המקיים את דרישת הניסיון הקודם; המרכיב השני הוא “המרכיב הפרסונלי”, הבוחן במי צריך להתקיים המרכיב המהותי; ואילו המרכיב השלישי הוא “המרכיב הראייתי”, הקובע באילו ראיות ניתן להוכיח את העמידה במרכיב המהותי – ובפרט האישורים, ההמלצות והראיות הנוספות הנדרשות לשם כך. בענייננו, ביהמ”ש קובע כי דרישת הניסיון המוכח בהתאם לתנאים שנקבעו בהנחיות מהווה חלק מהמרכיב המהותי של תנאי הסף במכרז.
לעניין המרכיב הפרסונלי, בהתאם להלכה הפסוקה, ההיתר להסתמך על ניסיונו של אחר לשם עמידה בתנאי סף של ניסיון קודם צריכה להיקבע במפורש בתנאי המכרז. בהעדר קביעה אחרת בתנאי המכרז, על המציע עצמו להיות זה אשר עומד בתנאי הסף בדבר ניסיון. במקרה דנא המכרז שותק לגבי האפשרות של מציע להסתמך על ניסיונו של אחר. מכאן, שעל פי ההלכה הפסוקה הנ”ל, דרישת הניסיון חייבת להתקיים במשיבה 3 עצמה. משהמשיבה 3 אינה עומדת בתנאי זה, הרי שהיא אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז.
התוצאה המתחייבת מכך היא כי היה על ועדת המכרזים לפסול את ההצעה. משלא נהגה כך, הרי שנפל בהחלטתה של ועדת המכרזים להכריז על המשיבה 3 כזוכה במכרז פגם מהותי, המצדיק את התערבותו של בימ”ש זה – וזאת, על דרך של ביטול פסק דינו של ביהמ”ש המחוזי, ופסילת הצעתה של המשיבה 3.
הדיון בהצעת המערערת הושב לוועדת המכרזים, על מנת שזו תחליט בהתאם לסמכותה מכוח תקנה 23(א1) האם לבחור בהצעת המערערת– ההצעה היחידה – כהצעה הזוכה, או לחלופין להורות על ביטול המכרז.

פורסם בנבו

הח”מ לא יצג בתיק