עתמ (י-ם) 1400-03-13 מקיף פתוח ותשתית (1993) בע”מ נ’ משרד התחבורה התשתיות הלאומיות והבטיחות בדרכים אגף תשתיות ותאום

.
העותרת הגישה עתירה שעניינה במכרז פומבי לבחירת חברות מנהלות לייזום תכנון וביצוע של פרויקטים תחבורתיים במגזרי המיעוטים ובמגזרים אחרים שפרסם המשיב 1. בית המשפט נדרש, בין השאר, לשאלת פרשנותו של תנאי סף במכרז וכן לשאלה: האם העדרה של חותמת מכתב הערבות הוא פגם שתוצאתו פסילת הצעתה של הזוכה במכרז, או שמא מדובר באחד המקרים החריגים.
.
בית המשפט פסק כלהלן:
יש לדחות את טענות הסף של דנה, לפיה, פקיעת הערבות שצירפה העותרת להצעתה, מבלי שהמציאה ערבות חדשה במקומה, מחייבת לדחות על הסף את עתירתה, משום שעתרה בה להכריז עליה כזוכה במכרז.
כל שהתרחש בענייננו הוא שהערבות פקעה, בתום המועד שנדרש במכרז, מבלי שמי מהצדדים ביקש להאריכה. משפקעה הערבות בתום התקופה שנקבעה בתנאי המכרז, כל שניתן לטעון נגד המערערת הוא שהיה עליה לדאוג לחידוש הערבות, אולם משהסתימה תקופת הערבות כפי שנקבעה בתנאי המכרז, אין מוטלת על המציעים חובה אוטומטית להאריך את תקופת הערבות.
מקום בו הלשון של תנאי סף במכרז אינה חד-משמעית, וקיימות מספר חלופות פרשניות סבירות באותה מידה, העולות בקנה אחד עם לשון המכרז ותכליתו, יש להעדיף פרשנות מרחיבה, המכשירה את ההצעות במכרז, על פני פרשנות מצמצמת, הפוסלת אותן. סבירותן של החלופות נבחנת על פי אמת מידה אובייקטיבית ולא סובייקטיבית.
בהיעדר טענות של חוסר הגינות, חוסר תום לב וכיוצ”ב נגד משרד התחבורה (עורך המכרז), הרי שיש להעניק משקל לפרשנותו לתנאי הסף, לפיה נדרש מהמציע ניסיון “בהתקשרות ישירה עם יועצים, אדריכלים וכל מי שיכול לסייע לו. זה יכול להיות כל גוף אך ובלבד שיסייע לו במילוי מטרות המכרז שהם ניהול, ייזום וביצוע של פרויקטים”.
אם כן, גם כוונתו הסובייקטיבית של משרד התחבורה מובילה למסקנה כי תנאי הסף לא דרש ניסיון בהתקשרות ישירה עם קבלני ביצוע דווקא. הכלל האוסר ניגוד עניינים אינו מחייב הוכחה להתממשות ניגוד עניינים אלא מדובר בכלל מניעתי שמטרתו למנוע מראש היווצרות של מצב פסול. כך נקבע כי גם אינטרס עסקי עקיף ומרוחק למדי עשוי להקים עילת פסילה בשל חשש לניגוד עניינים.
ואולם, אין מדובר בכלל גורף ולא כל מקום בו ימצא חשש לניגוד עניינים הדבר יביא לפסילת ההצעה.
הלכה למעשה, יש למצוא את נקודת האיזון הראויה בין הצורך בשמירה על טוהר השירות הציבורי, מזה, והדאגה ליעילותו, מזה. דיני האיסור על ניגוד עניינים מתחשבים במציאות המורכבת ולוקחים אותה בחשבון עד לגבול האפשרי והראוי מהבחינה הנורמטיבית.
משלא זכתה דנה באזור ב’ במכרז דנן, אין כל מקום לדון בשאלה התיאורטית האם היה קם חשש לניגוד עניינים המצדיק את פסילת הצעתה של דנה אילולא זכתה באותו אזור. על דרך הכלל פגם בערבות בנקאית שצורפה למכרז ייחשב כפגם מהותי אף אם ארע כתוצאה מטעות שבתום לב, וזאת למעט במקרים מיוחדים ויוצאי דופן.
השאלה האמיתית בסוגיה זו אינה מהו פגם ‘מהותי’ ומהו פגם ‘טכני’, אלא השאלה האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה אם לאו.
על אף גישתו הקפדנית של בית המשפט העליון בסוגיית הערבות, לא כל חריגה של נוסח הערבות מציפיותיו של עורך מכרז מהווה פגם, או פגם המחייב את פסילת ההצעה, ואולם, מקרים אלה הם בבחינת החריג שבחריג. בחריגים מצומצמים אלה יש לכלול פגם בערבות בנקאית הנובע מפליטת קולמוס, או מטעות סופר, או מהשמטה מקרית, או מהוספת דבר באקראי.
בהיעדר חותמת על הערבות נפל פגם בכתב הערבות של וקסמן. דומה שבשלב זה, ולאור המגמה הדווקנית בפסיקה באשר לפגמים בכתב הערבות, ניתן לקבוע כבר עתה כי דין הצעתה של וקסמן להיפסל.
העדרה של החותמת הוא בבחינת פגם מהותי, שבעטיו לא עמדה וקסמן בתנאי הסף במכרז, ומשכך יש לפסול את הצעתה.

פורסם בנבו

הח”מ לא יצג מי מהצדדים בתיק