עעמ 4818/17 טל אופיר גינון ופיתוח בע”מ נ’ עיריית כרמיאל

כאשר רשות מקומית מבטלת מכרז על מנת לפרסמו מחדש, יבדקו באופן מעמיק הליכי המכרז שבוטל ותוצאותיו, מאחר שזהו צעד חריג, שייעשה לטובת הכלל בלבד; לפי הדין, משבוטל מכרז, אין לפרסם מכרז אחר, כאשר אין בין המכרז שבוטל למכרז האחר שוני מהותי, זולת אם נשתנו הנסיבות שגרמו להחלטה על הביטול. במקרה דנן, בין הוראות מכרז ראשון לשני שפרסמה משיבה 1 לא התקיים שוני מהותי, וכן נפלו פגמים נוספים, כך שבדין בוטל המכרז השני; בנסיבות העניין יש ליתן תוקף להוראות המכרז הראשון ולבטל מכרז שלישי, תוך מתן הוראות ביחס לזוכה בו.
.
משיבה 11 (להלן: משכ”ל) פרסמה “מכרז מסגרת” לעבודות פיתוח נופי ואחזקת גנים. משיבה 1 (להלן: העירייה) פנתה למשכ”ל בבקשה כי תפרסם ותנהל עבורה “נוהל הצעות מחיר” למתן שירותי אחזקת שטחי גינון בשטחה מכוח מכרז המסגרת (להלן: הנוהל). העירייה החליטה שלא לבחור בהצעה כלשהי אלא לפרסם מכרז חדש, שלא באמצעות משכ”ל (להלן: המכרז השני). במסגרת עתירה מינהלית קבע בימ”ש לעניינים מינהליים כי אין מקום להכריז על המערערת כזוכה בנוהל, אך גם אין ליתן יד למתן תוקף למכרז השני, שפורסם בדרך לא ראויה. מכאן הערעור. הדיון נסב אודות השאלה האם החלטת העירייה שלא לבחור באף אחת מהצעות הנוהל ולפרסם מכרז חדש, הייתה תקינה בנסיבות העניין. יצוין כי לאחר מתן פסק הדין פרסמה העירייה מכרז שלישי והתקשרה מכוחו עם חברה אחרת (להלן: הזוכה במכרז השלישי).
.
בית המשפט העליון (מפי השופט מינץ ובהסכמת השופטים סולברג ואלרון) קיבל את הערעור ופסק כי:
בימ”ש ציין תחילה כי, על אף שכותרתו “נוהל הצעות מחיר”, אין חולק כי דין הנוהל כדין מכרז. ביטול מכרז אינו עניין של מה בכך ויש להימנע מכך ככל הניתן. ביטול מכרז צריך להיעשות בתום לב, ושיקולי הרשות בביטולו צריכים להיות סבירים. בבחינת התנהלות הרשות יבחנו מועד הביטול וטעם הביטול. לפי תקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים), עירייה רשאית לבטל מכרז אם ועדת המכרזים החליטה על כך, וראש העירייה אישר את החלטתה. לפי חוזר מנכ”ל משרד הפנים 3/2002, “נוהל מתן אישור לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), התשל”ב-1972, למכרזי מסגרת שעורך ארגון או מוסד ציבורי” (להלן: חוזר מנכ”ל), הגוף המוסמך לקבלת החלטה בדבר התקשרות עם מציע ההצעה הזוכה בנוהל הוא ועדת השלושה. לועדת השלושה יש אפשרות שלא לבחור בהצעה כלשהי מהצעות הנוהל, כאמור במסמכי הנוהל. אלא שאין באמור כדי לפטור את העירייה מלעמוד בחובות המוטלות עליה כרשות ציבורית, לפעול בהגינות, בתום לב ובסבירות. בין מכלול השיקולים לביטול מכרז הכירה הפסיקה כשיקול נאות גם בצורך לדאוג לחיסכון תקציבי. בענייננו, נראה כי שיקול תקציבי עמד ביסוד ביטול, ולכן לא נמצא כי פעולות העירייה היו נגועות בחוסר תום לב חמור. עם זאת, נפלו פגמים בהתנהלותה.
במקרה של ביטול מכרז בלבד, התערבות בימ”ש בהחלטת הרשות המקומית תיעשה במקרים בהם מתקיימות עילות הפסלות המינהליות. לעומת זאת, כאשר הרשות המקומית מבטלת מכרז על מנת לפרסמו מחדש, יבדקו באופן מעמיק גם הליכי המכרז שבוטל ותוצאותיו. זאת, מאחר שזהו צעד חריג ובעייתי, שייעשה רק בנסיבות יוצאות דופן, כאשר אין ספק כי טובת הכלל מצדיקה זאת. באשר לביטול מכרז ופרסום מכרז אחר תחתיו, קיימת התייחסות ייחודית בתקנה 23(ב) לתקנות העיריות. כך, על מנת למנוע את השימוש לרעה באמצעי של ביטול מכרז, קובעת התקנה כי משבוטל מכרז, אין לפרסם מכרז אחר, כאשר אין בין המכרז שבוטל לבין המכרז האחר שוני מהותי, זולת אם נשתנו הנסיבות שגרמו להחלטה על הביטול. השינויים שעשויים להיחשב כשינויים מהותיים רבים ומגוונים ויבחנו בכל מקרה לגופו. במקרה זה, בין הוראות הנוהל לבין הוראות המכרז השני לא התקיים שוני מהותי. בנוסף, ההחלטה לבטל את הנוהל ולחדש את הליכי המכרז נתקבלה בהרכב חסר ומבלי להודיע למשכ”ל על ביטול הנוהל, כך שפעולת העירייה הופכת לבלתי סבירה במידה המצריכה התערבות. על כן, בדין ביטל בימ”ש קמא את המכרז השני.
נוכח האמור שאלה היא האם, לאור התנהלות העירייה ובהיעדר החלטה כדין על ביטול הנוהל, היה צריך להכריז על המערערת כזוכה בנוהל או שמא, היה ראוי לערוך מכרז שלישי, בו יכלה הייתה המערערת להשתתף. בהקשר זה, לא נמצא שהתנהלות המערערת הייתה לא ראויה, או נגועה בחוסר תום לב, כאשר התנהלות העירייה בעת החלטתה על ביטול הנוהל ועל חידוש הליכי המכרז הייתה בלתי תקינה, גם אם לא הייתה נגועה בחוסר תום לב. לכן, יש ליתן תוקף לנוהל, תוך ביטול המכרז השלישי; לא הוברר אם הזוכה במכרז השלישי, החלה בעבודות מכוחו. היה והאחרונה לא החלה בביצוע העבודות בפועל, ההתקשרות עם המערערת לביצוע העבודות תהיה לאלתר. אם הזוכה במכרז השלישי החלה בביצוע העבודות בפועל, יש לבחור בדרך של “בטלות יחסית” על פני הכרזה על בטלות המכרז השלישי במידי. במקרה כזה, ההתקשרות עם המערערת תחל בתום שנת ההתקשרות הראשונה של העירייה עם הזוכה במכרז השלישי, כאשר האופציה להארכת תקופת ההתקשרות עם הזוכה המכרז השלישי למשך 5 שנים נוספות, תבוטל.

פורסם בנבו

הח”מ לא יצג מי מהצדדים בתיק