עעמ 5511/13 א.נ.א חשמל בע”מ נ’ חברת נמל אשדוד

בימ”ש פסק כי הצעתה של משיבה 2, שזכתה במכרז שפרסמה משיבה 1, פסולה מחמת אי עמידתה באחד מתנאי הסף שנדרשו מהמציעים המשתתפים במכרז; נוכח אי התבהרות הטענה כי גם בהצעת המערערת נפלו פגמים, הוחזר הדיון לועדת המכרזים.

.
ועדת המכרזים של חברת נמל אשדוד בע”מ (להלן: ועדת המכרזים) הודיעה על זכיית המשיבה 2 (להלן: אלקו), במכרז שפרסמה (להלן: המכרז). המערערת, שהפסידה במכרז, טוענת כי אלקו לא עמדה באחד מתנאי הסף במכרז שדרש ניסיון קודם בביצוע עבודות דומות (להלן: תנאי הסף). עתירת המערערת לבימ”ש קמא כנגד זכייתה של אלקו במכרז נדחתה. מכאן הערעור בו נתבקש לקבוע כי זכייתה של אלקו בטלה, הצעתה פסולה וכי הצעת המערערת היא הזוכה. לחלופין, התבקש דיון מחדש במכרז או הוראה על ביטולו.
.
בית המשפט העליון (מפי המשנָה לנשיא נאור ובהסכמת השופטים חיות ושהם) קיבל את הערעור בחלקו ופסק כי:
המכרז הציבורי מהווה תחרות מאורגנת לקראת כריתת חוזה וביסודו עומדים עקרון השוויון, השמירה על טוהר המידות ומניעת שחיתות, תוך מתן הזדמנות שווה לכל המציעים ועקרון היעילות והחיסכון בכספי הציבור. בהתנגשות בין שני העקרונות הנ”ל יגבר בדרך כלל עקרון השוויון.
המחלוקת נסבה על השאלה האם עמדה אלקו בהיקף השירותים הנדרש בתנאי הסף. נקודת המוצא לפרשנות תנאי במכרז היא לשונו. מבין האפשרויות הלשוניות תיבחר האפשרות המגשימה באופן מיטבי את תכליתו האובייקטיבית של התנאי ואת המטרות והאינטרסים הציבוריים שהוא נועד להגשים. במקרה דנן הפרשנות המילולית שהציעה אלקו לתנאי הסף התקבלה בחלקה על ידי ועדת המכרזים. ועדת המכרזים נתנה פרשנות שונה מזו שהציעה אלקו, ובהגמשתה את תנאי הסף סברה כי אלקו עומדת בו. אלא שפרשנות ועדת המכרזים היא פרשנות מאוחרת, אשר לא עמדה לנגד עיני מנסחי המכרז אלא התקבלה רק לאחר פתיחת תיבת ההצעות, ולאחר שועדת המכרזים סברה תחילה כי אלקו כלל לא עומדת בתנאי הסף. מצב זה מעורר חשש להתאמת התנאי לצורך הכשרת הצעתה של מציעה ספציפית. אין לקבל מצב שבו ועדת המכרזים “מגמישה” את דרישות התנאי בהתאם למציע מסוים ובדיעבד. התאמה זו פוגעת בשוויון ומעוררת חשש למשוא פנים. ועדת המכרזים אינה רשאית לשנות את תנאי הסף לאחר המועד האחרון להגשת הצעות. שינוי תנאי הסף בדיעבד פוגע בעיקר במציעים פוטנציאליים, שעומדים בתנאי הסף בהתאם לפרשנות המאוחרת של ועדת המכרזים, ואשר נמנעו מהגשת הצעה. לפירוש שקבעה ועדת המכרזים אין כל אחיזה בלשון המכרז. פרשנות תכליתית של תנאי הסף משמיעה כי עמידה בתנאי מחייבת ניסיון משמעותי בהיקף מינימאלי. לאור כל האמור, אלקו לא עמדה בתנאי הסף.
פגיעה בעקרון השוויון ובתחרות ההוגנת נחשבת לפגם מהותי המביא לפסילת ההצעה הפגומה. כפועל יוצא, נחשבת בדרך כלל אי עמידה בתנאי סף להשתתפות במכרז לפגם מהותי. שיקול הדעת הנתון לועדת המכרזים להכשיר פגמים בהצעות אינו משתרע על פגמים מסוג זה. אמנם, כאשר ללשון המכרז מספר פירושים סבירים, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות המשתתפים על פני פרשנות הפוסלת אותן. עם זאת, על פרשנות זו להתיישב עם לשון הטקסט ועם תכליתו, ולא כך הדבר בענייננו. לאור האמור, הצעתה של אלקו פסולה. נוכח אי התבהרות הטענה כי גם בהצעת המערערת נפלו פגמים, הוחזר הדיון לועדת המכרזים.

פורסם בנבו

הח”מ לא יצג בתיק