עתמ (ת”א) 75402-10-18 שמיאב בע”מ נ’ שירותי בריאות כללית

.
עתירה להורות על ביטול החלטת המשיבה 1 (“הכללית”) בדבר ביטול המכרז לניהול והפעלת קפיטריה וחנות נוחות בבית החולים כרמל וביטול זכיית העותרת בו, ולהחזיר על כנה את את ההחלטה על זכיית העותרת במכרז. המחלוקת בין הצדדים הינה האם תוקף ההצעות במכרז פקע ופג בחלוף 120 יום מהמועד האחרון להגשת ההצעות למכרז, נוכח הוראת סעיף 23 לתנאי המכרז.
.
בימ”ש לעניינים מנהליים קיבל את העתירה בקבעו:
120 יום מהמועד האחרון להגשת ההצעות למכרז הוא יום 21/7/18. אין ספק שהכללית התנהגה כאילו ההצעות במכרז בתוקף גם לאחר 21/7/18. כך, הכללית ערכה את השימוע רק כשבועיים ימים לפני 21/7/18 ונתנה לעותרת אפשרות להשלמות והבהרות, בלא שביקשה שהנ”ל ייעשה תוך מספר ימים ובטרם יפקעו ההצעות למכרז. הכללית קיבלה את השלמות והבהרות העותרת שהוגשו ביום 31/7/18 קיבלה את מכתב פלפלת מיום 2/9/18, דנה בנושא ביום 5/9/18, החליטה על זכיית העותרת במכרז ושלחה לה הודעה על הזכייה ולמשיבה 2 (“פלפלת”) שלחה הודעה על אי הזכייה. למעשה, כפי שכללית עצמה מודה, היא התנהגה כאילו כל ההצעות תקפות (למעט הצעת פלפלת, שנמשכה) ורק לאחר עתירת פלפלת בביהמ”ש המחוזי בחיפה, סברה הכללית שמבחינה משפטית יש לקבל את עמדת פלפלת.
בעניין הנוגע למכרז אחר הביעה כללית דעתה לגבי סעיף דומה בתנאי המכרז, שהצעת המציע לא פוקעת אוטומטית, אלא ניתנה לו אפשרות להשיב אם הצעתו תקפה אם לאו וזאת בחלוף ה-120 ימים. נראה שהכללית מנועה ומושתקת “לדבר בשני קולות” ולטעון טענות סותרות בהליכים משפטיים שונים.
פלפלת מצידה שלחה, שלושה ימים לפני הדיון בוועדת המכרזים בו הוחלט על זכיית העותרת, מכתב בו הודיעה על משיכת הצעתה מיוזמתה. זאת, כאשר ידעה שבכך היא “יוצאת מהמשחק”. לא נאמר דבר וחצי דבר במכתב זה שההצעה פקעה ופגה במועד זה. ברי כי לשיטת פלפלת עצמה היא ראתה עצמה כרוכה בהצעה זו – שאם לא כן, ואם ההצעה פקעה כבר ב-21/7/18, לא הייתה כמובן צריכה לעשות זאת והייתה מודיעה על כך שהצעתה פקעה ואינה בתוקף ולא מבקשת למשכה. גם במכתב של ב”כ פלפלת מיום 17/9/18 לא נאמר דבר על פקיעת ההצעות, וכל שנאמר בו שמבקשים לעיין במסמכי המכרז.
לכאורה אחת משתיים, או שפלפלת הבינה וידעה שהצעתה יקרה יותר והיא לא עומדת לזכות במכרז ולכן ביקשה “להקדים תרופה למכה” ולמשוך את הצעתה, או שהחליטה שהמכרז לא כדאי לה כלכלית והחליטה לצאת מהמשחק. והנה, לפתע צצה טענה משפטית שההצעות פקעו לפי סעיף 23 לתנאי המכרז, טענה שפלפלת לא טענה ולא חשבה עליה בזמן אמת כשמשכה את הצעתה בסברה שההצעות תקפות ולכאורה מדובר בטענה בדיעבד, לאחר שהתברר שלא זכתה וקיימת מניעות והשתק מצידה מלטענה.
הנה כי כן, התנהגות הצדדים תומכת בהשארת זכיית העותרת במכרז והשארת הצעתה בתוקף.
אשר לפרשנות המשפטית הראויה. נראה שמטרת סעיף 23 הינה להגן על המציעים ולא להשאיר בידי הכללית כוח בלתי מסויג שבהתאם לפעולותיה / אי פעולותיה וחלוף הזמן תוכל להחליט אם ההצעות במכרז פקעו אם לאו, ונראה שלא מדובר בפקיעה אוטומטית מחויבת של ההצעות בחלוף 120 יום בלא שאפשר ל”רפא” זאת. אחרת, כל פעם שהליכי המכרז יימשכו (ומדובר במקרים שכיחים ביותר) יפקעו ההצעות אם הכללית לא תעשה דבר ותפנה למציעים להארכת ההצעות. ברי גם כי אין להשאיר את העניין לכללית בלבד שאם לא תקיים את הישיבה ולא תקבל החלטה תוך 120 יום יפקעו כל ההצעות אוטומטית, וברי שזו לא הייתה כוונת עורך המכרז שנתן את האפשרות להארכת תוקף ההצעות.
כידוע, יש ליתן עדיפות לפרשנות המקיימת את המכרז ומתן משקל לאומד דעת עורך המכרז. במקרה דנן, פרשנות מקיימת כאמור עולה בקנה אחד עם הרציונאל המכרזי, בלא שקיימת גם כל פגיעה בעקרון השוויון, שכן לפי תנאי סעיף 23 אין מדובר בכל מקרה ומקרה בפקיעה אוטומטית של ההצעות לאחר חלוף 120 יום, אלא יש אפשרות לכללית לבקש מהמציע להאריך את תוקף הצעתו והמציע יכול תוך 7 ימים מיום שהתבקש לעשות כן להודיע אם הוא מסכים או לא. דהיינו, לפי הסעיף ופרשנות הגיונית שלו, אין חובה לכללית לבקש מהמציע את הסכמתו לכך שהצעתו תישאר בתוקף לאחר חלוף 120 הימים רק לפני חלוף ה-120 ימים, והיא יכולה לבקש זאת ממנו גם לאחר חלוף 120 ימים.
אין זה ראוי שהכללית תשנה בדיעבד את התנהגותה ותביא לכך שלמעשה היא זו שהכשילה את העותרת מזכייה בכך שלא פנתה אליה לפני 21/7/18 ועמדה על כך שתמציא את ההשלמות או ביקשה ממנה לפני מועד זה להאריך את תוקף הצעתה ואין זה ראוי שהעותרת תיפגע מטעות של עורך המכרז – הכללית, ומכך שהכללית לא פנתה אליה (בזמן אמת) להאריך את הצעתה (לפני או אחרי חלוף 120 יום).
אם כן, לא מדובר בפקיעה אוטומטית ומחויבת של ההצעות וניתן היה לפנות לעותרת לבקש להאריך את הצעתה גם לאחר חלוף ה-120 ימים. הכללית בהתנהגותה ביקשה מהעותרת להסכים להארכת המועד לתוקף ההצעה גם בחלוף 120 יום, בקבלה את השלמותיה לאחר חלוף ה-120 יום וכשאישרה זכייתה לאחר מועד זה. אין זה המקום לנקוט בסעד הקיצוני והחריג של ביטול מכרז, לאחר שההצעות הכספיות כבר גולו ובהתחשב בנסיבות, בפרשנות והתנהגות הצדדים.

פורסם בנבו

הח”מ לא יצג בתיק