עתמ (נצ’) 33004-09-18 איילון חברה לביטוח בע”מ נ’ המועצה המקומית חצור הגלילית

העתירה דינה להידחות מחמת שיהוי, מניעות ומעשה עשוי. לגופו של עניין, לא נמצאה אי חוקיות בהחלטה לפסול את שתי ההצעות המסויגות שהוגשו, לבטל את המכרז ולהתקשר עם המשיבים 2-3 בהסכם ללא מכרז.

.
עתירה לביטול החלטת המועצה המקומית חצור הגלילית בדבר ביטול מכרז פומבי לביטוחי מועצה ולהכריז על הצעת העותרת כזוכה במכרז, וכמו כן להורות למועצה לבטל את התקשרותה ללא מכרז עם הפניקס (המשיבים 2-3) ולהתקשר עמה בעסקת הביטוח ע”פ הצעתה במכרז. לחלופין, ביקשה העותרת להורות על עריכת מכרז ביטוחים חדש.
.
בימ”ש לעניינים מנהליים דחה את העתירה בקבעו:
בחינת טענת השיהוי נעשית ע”פ פי שלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי; ב. שיהוי אובייקטיבי; ג. חומרת הפגיעה בשלטון החוק. אשר לשיהוי הסובייקטיבי במקרה הנדון. מהתנהגות העותרת (“איילון” ) עולה כי היא ויתרה על הפניה לערכאות. לאיילון נודע על החלטת המועצה בדבר ביטול המכרז וההחלטה להתקשר בהסכם ביטוחי ללא מכרז לכל המאוחר ביום 16.7.18. אעפ”כ איילון פנתה אל יועצה המשפטי של המועצה בדבר ביטול המכרז אך ביום 22.8.18, ואת העתירה דנן הגישה אך ביום 18.9.18.
טענת העותרת כי נאלצה להמתין עד לקבלת המסמכים בנוגע למכרז וכי רק לאחר העיון בהם נודע לה על האופן בו הושגה התוצאה נשוא ההתקשרות, אין לקבלה. ככל שחפצה איילון בבחינת החלטת המועצה להתקשר בהסכם ללא מכרז, היה עליה לפנות למועצה מיד ובסמוך למועד בו קיבלה את ההודעה בדבר ההחלטה בדבר התקשרות ללא מכרז, ולא לאחר שכבר השתתפה בהליך זה ולא זכתה בו. ועוד, מפניית איילון למועצה עולה כי מרבית טענותיה נשוא עתירתה כבר נטענו, כך שהיא לא נזקקה לעיין במסמכים נוספים על מנת להגיש עתירתה, ועם זאת העתירה הוגשה לאחר יותר מחודש מהמועד הנ”ל ולאחר 23 ימים ממתן תשובה של המועצה על פנייתה, ללא כל נימוק משכנע מדוע השתהתה פרק זמן כה ארוך.
יצוין, כי ככל שהיה לאיילון קושי בקבלת המסמכים כמקשה אחת יכלה היא להסתייע בביהמ”ש לשם כך, ולבטח לא לכתת רגליה לשם השגת המסמכים, תוך התנערות מעניין השיהוי. נושא העיון במסמכים הוסדר בפסיקה, ומשכך לא יכולה להישמע הטענה של סחבת מצד בעל המכרז בכל הנוגע לבקשה לעיון במסמכי המכרז, שכן שערי ביהמ”ש פתוחים וניתן לפנות בבקשת סעד מתאים בעניין זה.
טענת איילון כי עתירתה הוגשה בטרם חלפו 45 ימים (אם מתחשבים בתקופת הפגרה שאינה באה במניין הימים), אין בה כדי להשיב על טענת השיהוי. תקופת השיהוי תלויה בנסיבות כל עניין ועניין, ומספר תתי-תחומים במשפט המנהלי זכו להתייחסות ממוקדת יותר בכל האמור לדיני השיהוי. בדיני מכרזים עשוי להתגבש שיהוי כבר לאחר שבועות בודדים, וזאת בשל הצורך בביצוע פעולות מהירות בעקבות המכרז והנזק העלול להיגרם כתוצאה מעיכוב ביצוע המכרז. ככלל, עם סיום ההליך המכרזי, ממשיכים עורך המכרז והזוכה במכרז לשלב ההתקשרות החוזית, ולאחר מכן לשלב הביצוע. התקדמות זו יוצרת ציפייה ואינטרס הסתמכות, ההולכים ומתעצמים עם חלוף הזמן. שינוי האינטרסים מקצר את תקופת הזמן שתעלה כדי שיהוי. דברים אלו יפים לעניינו, על אף שבסופו של יום ההתקשרות נעשתה ללא מכרז.
אשר לשיהוי האובייקטיבי. אין ספק כי ההשתהות של איילון הביאה לפגיעה באינטרסים ראויים להגנה. בענייננו, ביטול זכייתה של הפניקס וביטול ההתקשרות עמה תביא לפגיעה בה כאשר הינה כבר מבצעת את חלקה ע”פ הסכם ההתקשרות. כמו כן ביטול הזכייה תביא אף לפגיעה במועצה עצמה שכבר הסתמכה על אותה החלטה והחלה לפעול בהתאם לאותה התקשרות עם הפניקס.
אשר ליסוד הפגיעה בשלטון החוק. ההתגברות על שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי בשל הפגיעה הקשה בשלטון החוק תעשה במקרים מיוחדים בלבד. אלו המקרים בהם הפעולה המנהלית נגועה בפגם כה חמור עד כדי נכונות לדון בעתירה חרף האיחור. באשר לפגיעה בשלטון החוק טענה העותרת כי “התקשרות ללא מכרז בהליך ללא מכרז, זו פגיעה קשה”. ברם, קיומו של הליך לבר מכרזי ברשויות מקומיות וכן האפשרות של רשות מקומית להתקשר בחוזה ללא מכרז, אינו דבר שיש להימנע הימנו, בחינת “ייהרג ובל יעבור”. צו המועצות המקומיות מונה לא מעט חלופות המאפשרות לרשות מקומית להתקשר בחוזה ללא מכרז לרבות החלופה הנקובה בסעיף 22(ח) לתוספת הרביעית לצו המועצות כפי שנעשה בענייננו. משפעלה המועצה בהתאם לדין, לא נמצא כי קיימת פגיעה חמורה בשלטון החוק.
אם כן, העותרת השתהתה בהגשת העתירה באופן ניכר, כך שיש לסלק העתירה על הסף מחמת טעם זה. גם באשר לטענת המניעות הדין עם המשיבות. איילון בחרה להשתתף בהליך הלא מכרזי מבלי להלין על החלטת המועצה בדבר המעבר להליך שאינו מכרזי ולביטול המכרז, והיא למעשה השתתפה בהליך זה ללא כל מחאה. רק לאחר שלא זכתה בהליך הלא מכרזי היא פנתה אל המועצה והלינה על ביטול המכרז. בנסיבות אלה היא מנועה ומושתקת מהעלאת טענות כנגד ביטול המכרז וקיום מו”מ במקומו. הדברים האמורים יפים אף ביחס לטענות איילון בדבר טוהר המידות של היועץ הביטוחי שמינתה המועצה.
אין לקבל את העתירה גם מחמת מעשה עשוי. הכלל בדבר מעשה עשוי הינו שאין מקום לדיון שיפוטי ואין מקום ליתן סעד שיפוטי בעניין שאינו ניתן לשינוי או שקיים קושי מהותי לשנותו. כבר מיום 1.8.18 הפניקס היא שמעניקה שירותי ביטוח למועצה, ומשכך מדובר בדבר שביצועו עשוי כבר בחלקו ויש קושי לשנותו.
אשר לטענות איילון לגופן. לא נמצא ממש בטענה בעניין טוהר המידות של היועץ הביטוחי בו נעזרה המועצה. עוד יצוין כי עיון בחוו”ד של היועץ הביטוחי אל מול מסמכי המכרז וההצעות שהוגשו, מעלה כי המלצתו הייתה סבירה. ובניגוד לנטען, עיון בהחלטות ועדת המכרזים מעלה כי הוועדה ניהלה דיון נרחב עצמאי עובר לקבלת המלצת היועץ הביטוחי, ורק לאחר בחינה ושק”ד אימצה את ההמלצה. מדובר בעניין של שק”ד מנהלי, שביהמ”ש לא ימהר להחליף בשיקול דעתו שלו.
אשר לטענות בדבר אי חוקיות ביטול המכרז. לפי סעיף 20(ג) לתוספת לצו המועצות המקומיות, מסמכי מכרז שהוגשו שלא בהתאם לתוספת זו או שלא בהתאם לתנאי המכרז, או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי – פסולים. כפי שנפסק, “הצעה מסויגת” של משתתף במכרז משמיטה את הבסיס לעריכת השוואה בין ההצעות; פוגעת בערך השוויון בין המציעים; ומסכלת, הלכה ולמעשה, את הליך המכרז. לכן, הגשת הצעה המסתייגת מדרישות במכרז או אינה תואמת אותן, תביא, ככלל, לפסילתה. עניין זה אף עלה מנוסח חוברת המכרז בה צוין כי הרשות תהא רשאית עפ”י שיקול דעתה לפסול הצעה בשל הסתייגויות/ ו/או מחיקות ו/או שינויים ביחס לנדרש עפ”י תנאי המפרט הנכלל במסמכי מכרז זה.
בענייננו הוגשו אך שתי הצעות – הצעת איילון והצעת הפניקס, כאשר שתי ההצעות היו מסויגות. לאחר שהוגשו ההצעות הן הועברו לבדיקתו של היועץ הביטוחי שהמליץ לבצע בירור פרטים (שימוע) בהתאם לסעיף 19 לצו לתוספת לצו המועצות המקומיות, במסגרתו נתבקשו המציעות לחזור בהן מאותן הסתייגויות. ועדת המכרזים החליטה לקבל את ההצעה. לאחר ששתי המציעות לא הסכימו להסיר את ההסתייגויות שבהצעותיהן, הוחלט לפסול את שתי ההצעות, לבטל את המכרז ולהתקשר בהסכם ביטוחים ללא מכרז, בהתחשב בנסיבות העניין ובכך שעריכת מכרז חדש לא תביא תועלת. לא נמצא כל מקום להתערב בהחלטה זו אשר עולה בקנה אחד עם הדין והפסיקה, והתקבלה מטעמים ענייניים.
כפי שמסביר המלומד דקל, ביטול מכרז יהא מוצדק בנסיבות בהן הפגם הנטען נפל במכרז עצמו, כגון שהמכרז נוסח באופן פגום שאינו מאפשר את יישומו, כשתנאי המכרז שונו לאחר הגשת ההצעות, כשהתגלה ניגוד עניינים בוועדת המכרזים או כשכלל ההצעות שהוגשו היו פגומות או בלתי ראויות. לפיכך, משההצעות שהוגשו בענייננו היו פסולות שתיהן, ההחלטה בדבר ביטול המכרז, שנתקבלה לאחר דיון נרחב ושמיעת חוות הדעת של היועץ הביטוחי והיועץ המשפטי, הייתה עניינית ואין להתערב בה.
אשר לטענה כי המועצה לא הייתה רשאית להתקשר בעסקת ביטוח ללא מכרז. בהתאם לסעיף 22(ח) לתוספת לצו המועצות המקומיות, משנפסלו ההצעות ובוטל המכרז כדין, קמה למועצה האפשרות להתקשר בחוזה ללא מכרז, בהתקיים התנאים נשוא הסעיף. בענייננו נתקיימו התנאים שאפשרו למועצה להתקשר בדרך זו. המועצה החליטה על התקשרות זו ברוב חבריה, לאחר שנוכחה כי בנסיבות העניין עריכת המכרז לא תביא תועלת. לאור האמור, ממילא אין נפקות לסעיף 23(ב) לתוספת. הטענה כי היה על המועצה לערוך מכרז חדש ולבטל את הביטוחים שהוחרגו דינה להידחות, באשר עניין היקף המכרז הינו עניין הנתון לשק”ד הרשות ובהתאם לצרכיה, והוא אינו יכול להיות מוכתב ע”י מציעים שונים. כמו כן, היה על איילון לעתור בעניין זה קודם להשתתפותה בהליך המו”מ ולא לאחר שיריבתה נבחרה בו.
איילון טענה כי המועצה ניהלה את הליך המו”מ עם הפניקס בלבד ומבלי שניתנה לה הזדמנות לשפר אף היא את הצעתה, ומבלי לערוך לה שימוע בנוגע להחלטה שנתקבלה, כך שמדובר בפגיעה חמורה בעקרונות השוויון וההגינות. גם טענה זו אין בה כדי להועיל לאיילון. ע”פ ההלכה הפסוקה, על הליכים תחרותיים שנקבעו לאחר שניתן פטור מניהול מכרז אין מחילים את דיני המכרזים הקשיחים. מובן, כי העקרונות הכלליים של הגינות הרשות והשוויון חלים גם לגבי התנהלות זו של הרשות, ברם, תוך מתן גמישות רבה יותר לרשות ולא באופן קשיח. נראה כי המועצה עמדה בחובת מתן הזדמנות שווה.
היועץ המשפטי של המועצה פנה לשתי המציעות תוך שניתנה לשתיהן הזדמנות שווה להציע הצעה. בבדיקת ההצעות שהוגשו, ניכר לפי חוו”ד היועץ הביטוחי כי הצעת הפניקס אטרקטיבית יותר. בנסיבות אלה, בהן הצעת הפניקס הייתה טובה יותר וכן שעה כי מדובר בהליך שאינו מכרזי, הרי שכבר לאחר קבלת חוות הדעת המשלימה של היועץ הביטוחי, יכלה המועצה לקבל החלטה בדבר התקשרות עם הפניקס. משכך, הרי שלא קמה החובה להמשיך ולנהל מו”מ עם איילון. יצוין, כי וועדת המכרזים פעלה כראוי שעה שניסתה להשיג תנאים זולים יותר מהפניקס ואף הצליחה בכך, לטובת האינטרס הציבורי.

פורסם בנבו

הח”מ לא יצג בתיק