עא 2402/16 עוזי בן צבי נ’ רשות מקרקעי ישראל

אין חובה לבצע מהלך של חילופי שטחים עם המערערים; אין מקור נורמטיבי שמחייב את המשיבות לאפשר למערערים להמשיך להשתמש בקרקע ללא מכרז; ובעיקר – המועד לפינוי המקרקעין נקבע בפסק דין חלוט. בהעדר עילה להתערבות שיפוטית, חובת המערערים לפנות את המקרקעין עומדת בעינה; לצד זאת יוער כי מדיניות שלטונית ראויה מתאפיינת גם בגמישות שמאפשרת פתרונות הוגנים למצבים מיוחדים.

.
המערערים הם בעלי חלקה ביישוב נטף, עליה ניצב ביתם. לפני עשרות שנים הקימו המערערים משתלה ומסעדה, שחרגו משטח החלקה. ב-2016 עלתה המסעדה באש ונבנתה מחדש בשטח הפרטי של המערערים. ההליך הנוכחי מתמקד בהמשך פעילות המשתלה, בשטח של כ-6.5 דונם שחלק ניכר ממנו משתרע על מקרקעי ציבור המיועדים לשימוש חקלאי (“המקרקעין”). המערערים מלינים על החלטת המינהל שלא להמשיך לאשר למערערים להמשיך להחזיק במקרקעין ללא מכרז (ע”פ הסכמי הרשאה זמניים), לפנות את המשתלה ולפרסם מכרז לשימוש במקרקעין. הם מבקשים שלושה סעדים חלופיים, שכל אחד מהם יאפשר את המשך פעילות המשתלה במקרקעין: א. הסכם לחילופי שטחים עם המינהל; ב. הקצאת המקרקעין למערערים בפטור ממכרז; ג. זירוז הליכי המכרז והשהיית הפינוי עד להכרזה על זוכה.
.
ביהמ”ש העליון דחה את הערעור בקבעו:
דרישת המערערים לחילופי שטחים עם המינהל אין לה על מה לסמוך. כפי הנראה, בעבר התנהלו מגעים עם המינהל לגבי אפשרות זו, אך הם לא הבשילו לכדי הסכמה מחייבת. בפני ביהמ”ש העליון טענו המערערים שהמינהל הפסיק את המגעים בנושא זה מטעמים שאינם ענייניים ומתוך התנכלות למערערים. הטענה לא הוכחה, וברי כי העובדה שהמינהל דן בבקשתם של המערערים לחילופי שטחים אינה מחייבת אותו לקבל את עמדתם, מה גם שבכתב ההגנה המשיבות הציגו נימוקים ענייניים לשלילת אפשרות זו. המערערים מחזיקים בשטח פרטי שבבעלותם, וייתכן שבתנאים מסוימים, חילופי שטחים הם פתרון אפשרי ואולי אף ראוי – אך אין בסיס לטענה כי המשיבות חייבות לפעול בכיוון זה.
המערערים ביקשו להקצות להם את המקרקעין ללא מכרז. בימ”ש קמא בחן מספר אפשרויות לכך מכוח תקנות המכרזים, ומצא כי אין מקום לכך. אכן, ייתכן שבמקרה הנדון ישנה אפשרות חוקית להגיע לתוצאה של פטור ממכרז, למצער, מכוח תקנה 25(10א) לתקנות חובת המכרזים, שעניינה בהענקת זכויות לבעל זכויות במקרקעין גובלים. ברם, המקרה הנוכחי אינו מצריך דיון מפורט בתקנות. השאלה העומדת להכרעה היא אם המשיבות חייבות לבחור במסלול של פטור ממכרז, והתשובה לכך היא שלילית. גם במקרים בהם ניתן להצביע על מקור חוקי לפטור ממכרז, שיקול הדעת נתון לרשות המנהלית, אשר מוסמכת ואף מצווה להעדיף את האפשרות של פרסום מכרז פומבי.
הערה כללית לגבי דיני המכרזים. על הרשות המנהלית להקפיד על קלה כבחמורה, ועם זאת – במסגרת החוק – עליה להישמר שלא לפעול בצורה אוטומטית עד כדי אבסורד ולא לזנוח את התכליות המקוריות של חובת המכרזים. אמת, בגדרי המנהל הציבורי התקין הכלל הוא מכרז והחריג הוא פטור ממכרז; ועדיין, מדיניות שלטונית ראויה מתאפיינת בניקיון-כפיים קפדני וזהירות מפני אבק שחיתות אפילו למראית עין, ולצד זאת מגלה גמישות שמאפשרת פתרונות הוגנים למצבים מיוחדים. עקרון שלטון החוק אינו מחייב קיבעון מחשבתי. כאשר המחוקק עצמו יצר פתרונות והסדיר כללים מתאימים למקרים החריגים, במקרים הראויים יש לעשות בהם שימוש שישרת את האינטרס הציבורי לצד ההגנה על זכויות הפרט. במקרה הנוכחי לא נמצא חשש שהחלטה על פטור ממכרז תצטייר כהעדפת “קבוצת לחץ”. מכל מקום, הסמכות בעניין זה נתונה לרשות המינהלית ולא הוכחה עילה להתערבות ביהמ”ש.
סעד נוסף שהתבקש הוא להורות למשיבות לפרסם את המכרז בהקדם ולדחות את הפינוי עד להשלמת ההליך המכרזי. לכאורה, מהלך כזה אינו פוגע באינטרס הציבורי ובד בבד מאפשר למערערים להמתין לתוצאות המכרז בלי להרוס את “מפעל חייהם”. כמו כן, המינהל החליט לפרסם מכרז כבר בשנת 2013, והעיכוב המתמשך עלול לעורר חשש שהקרקע תישאר שוממה עוד זמן רב. מנגד, המשיבות הסבירו כי נוכחות המערערים במקרקעין עלולה לפגום בהליך המכרזי, משום שעדיף לשווק את המקרקעין כפנויים. המערערים מצידם נתנו לכך מענה, לפחות חלקי, בכך שהתחייבו להעמיד ערבויות מתאימות לפינוי המקרקעין אם לא יזכו במכרז. בפי הצדדים טענות נוספות בהקשר זה, אך לא נמצא להכריע בהן, על אף שאין לכחד כי יש הגיון בטענות המערערים. זאת משום שקיומו של פסק דין חלוט מאפיל על הדיון. פתיחת הליך חדש כדי “לעקוף” מועדים שנקבעו בפסק דין חלוט, היא מהלך בעייתי.
התוצאה המתחייבת היא דחיית הערעור. לצד זאת יוער, כי העובדה כי המכרז לא יצא לדרך וכי מדובר במכרז מורכב, עלולה להביא לתוצאה לא הגיונית, ולפיה המערערים יתפנו משטח המשתלה, השטח יעמוד בשיממונו שנים, ולכשיתפרסם המכרז יהיה המערער המציע היחיד או המציע הזוכה. לאור זאת, טוב יעשה המינהל אם יחזור וישקול את ההצעה לפיה יושהה הפינוי ע”פ פסק הדין החלוט כנגד התחייבות בלתי חוזרת של המערערים לפנות את השטח ע”פ פסק הדין, אם וכאשר לא יזכו במכרז, ולהבטחת התחייבות זו יפקידו ערבות בנקאית וכתב התחייבות ושיפוי. תנאים אלה יכולים לבוא לידי ביטוי בהוראות המכרז, כך שלא יווצר מצב בו מציע פוטנציאלי יירתע מליתן הצעה מאחר שהשטח מוחזק ע”י המערערים. ודוק, זוהי המלצה גרידא, ולא נמצא לחייב את הרשות לפעול בדרך זו.

פורסם בנבו

הח”מ לא יצג בתיק